Banche, Bail-in e i dubbi di legittimità costituzionale

Tra gli ultimi paesi dell’Unione, ed a tempo oramai quasi scaduto, anche l’Italia ha dato attuazione alla Direttiva 2014/59/UE, nota con l’acronimo BRRD ( Banking Recovery and Resolution Directive), approvata dal Parlamento europeo il 15 maggio 2014 edelineante il nuovo quadro normativo in materia di composizione e risoluzione delle crisi bancarie. Il recepimento della normativa comunitaria (D. Lgs. 16 novembre 2015 nn. 180 e 181), è avvenuto sottolineando che, al manifestarsi di un dissesto o anche solo di un “rischio” di dissesto della banca, l’autorità di risoluzione, ossia la Banca d’Italia, può adottare provvedimenti con i quali  i diritti soggettivi dei soci e quelli di alcune categorie di creditori sono “ridotti o convertiti”.

In particolare, la Banca d’Italia potrà disporre della riduzione e/o conversione in capitale degli strumenti computabili nel patrimonio di vigilanza, incluse le azioni e le obbligazioni subordinate, al fine di coprire le perdite dell’istituto di credito e ripristinare il patrimonio minimo regolamentare. Dal 1 gennaio 2016, l’Autorità di vigilanza potrà utilizzare lo strumento del cosiddetto “Bail-in ”, (letteralmente salvataggio interno) ossia disporre, al ricorrere delle condizioni di risoluzione, la riduzione del valore delle azioni e di alcuni crediti o la loro conversione in azioni per assorbire le perdite e ricapitalizzare la banca in misura sufficiente a ripristinare un’adeguata capitalizzazione ed a mantenere la fiducia del mercato.Gli azionisti ed i creditori non potranno in nessun caso subire perdite maggiori di quelle che sopporterebbero in caso di liquidazione della banca secondo le procedure ordinarie

E’ evidente il cambio di prospettiva della nuova disciplina: mentre, in passato, l’eventuale salvataggio delle banche in crisi poteva essere realizzato, almeno integralmente, con risorse pubbliche (principio del Bail-out ) poste a carico della collettività, ora saranno gli stessi investitori privati, gli azionisti o anche i possessori di strumenti di capitale di credito ad accollarsi, dall’interno, il costo dell’insolvenza.

E’ naturale, dunque, che ci si interroghi sulla stessa legittimità, anche costituzionale, di soluzioni che implicano un intervento autoritativo su rapporti di diritto privato, modificandone radicalmente i tratti. A tal fine può risultare utile esaminare come altri ordinamenti, in ambito comunitario, si siano misurati con l’operatività di simili strumenti e quale lezione sia possibile trarne.

Di grande rilevanza appare la sentenza del 28 luglio 2015 resa dalla Corte Costituzionale austriaca, con riferimento ad una vicenda, quella del salvataggio della Hypo Group Alpe Adria, di grande impatto mediatico, anche per i suoi risvolti transfrontalieri, riguardanti in parte il nostro paese.Con tale decisione il Supremo Collegio austriaco ha avuto modo di analizzare la legittimità, sotto il profilo costituzionale, di una serie di previsioni che avevano consentito all’autorità di vigilanza austriaca di imporre, seppure nell’ambito di un modello di soluzione della crisi che nel caso concreto si era strutturato ancora principalmente secondo le linee del Bail-out , un parziale sacrificio pure ai sottoscrittori di obbligazioni, proprio secondo la logica prevista dalla direttiva sopra citata.

Per meglio comprendere la decisione della Corte costituzionale austriaca giova ricordare brevemente la vicenda. Hypo Alpe Hadria era una banca controllata dal Land tedesco della Baviera e partecipata anche da quello austriaco della Carinzia. Nel corso del 2009 la banca era stata chiamata a fronteggiare una gravissima situazione di difficoltà finanziaria, determinata da non corrette politiche di credito. Al fine di scongiurare l’apertura di una procedura di insolvenza, il governo austriaco aveva proceduto,dapprima, alla nazionalizzazione della banca e quindi, nel 2014, ad un’opera di riorganizzazione societaria che, da un lato, aveva separato le attività ancora reddituali, allocandole nella nuova Alpe Hadria e, dall’altro, creato una società veicolo, denominata HETA, nella quale far confluire, oltre alle passività della vecchia banca, tutta la componente non performing dell’attivo.

Quest’opera di riorganizzazione aveva richiesto un complesso intervento normativo, con conseguenti provvedimenti attuativi adottati dall’autorità di vigilanza austriaca (FMA). In particolare, per quanto interessa in questa sede, il governo austriaco, che aveva conservato il controllo di HETA nella prospettiva liquidatoria, aveva imposto anche ai possessori di obbligazioni subordinate l’onere di concorrere all’assorbimento delle perdite di HETA, sancendo, per tutti coloro che avessero sottoscritto tali titoli, con scadenza anteriore al 30 giugno 2019, l’azzeramento del diritto al rimborso, sopprimendo altresì per costoro anche la garanzia rilasciata dal Land della Carinzia.

Erano sorti, conseguentemente, non pochi dubbi di legittimità costituzionale su siffatte norme, in quanto ritenute in contrasto con la Carta costituzionale austriaca, con la Convenzione Europea dei diritti dell’Uomo, e con la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione in tema di tutela della proprietà, nonché più in generale per violazione del principio di uguaglianza.

In risposta, la Corte costituzionale austriaca non solo ha censurato la scelta del legislatore di differenziare il trattamento tra creditori appartenenti ad un’unica classe, quella appunto dei subordinati, unicamente sulla base di un dato estrinseco, quale la circostanza che i crediti fossero destinati a scadere prima o dopo il 30 giugno 2019, ma anche ha ritenuto irragionevole la limitazione del diritto del creditore, sotto il profilo della contrarietà alle norme che delineano la tutela costituzionale della proprietà.

La pronuncia della Suprema Corte austriaca stimola non poche riflessioni. Anche nel nostro ordinamento sia gli azionisti che gli stessi possessori di strumenti finanziari di tipo obbligazionario possono ambire a invocarela protezione di rango costituzionale riconosciuta al diritto di proprietà.

Da ciò l’irriducibile tensione tra un principio costituzionale, che vuole tutelata la proprietà ammettendone l’espropriazione per motivi di interesse pubblico ma sempre “salvo indennizzo”, ed una disposizione che, nell’impianto normativo che disciplina il Bail-in , ammette che simili interventi possano essere realizzati “senza indennizzo”.

Ma a tali considerazioni occorre aggiungerne altre. Ai fini della loro legittimità costituzionale sarà necessario che,anche nel nostro ordinamento,l’applicazione delle misure in tema di Bail-in avvenga nell’effettivo rispetto del principio di uguaglianza che, come si è visto , è risultato mortificato dalla normativa austriaca.

Ed, ancora, occorrerà che nessun dei soggetti destinatari di quelle norme subisca un trattamento deteriore rispetto a quello che riceverebbe se l’ente sottoposto a risoluzione fosse liquidato, secondo la liquidazione coatta amministrativa o altra analoga procedura concorsuale applicabile.

Appare, dunque, di tutta evidenza la delicatezza e la complessità delle problematiche suscitate dal recepimento domestico della BRRD, in relazione alle quali, di recente, il Vice Direttore generale della Banca d’Italia, Fabio Panetta, ha ritenuto auspicabile, da parte del legislatore sia italiano sia europeo, una attenta rivisitazione delle modalità e dei tempi dell’attuazione delle nuove norme.

Giorgio Mantovano

In argomento, G.Guizzi, Il bail -in nel nuovo sistema di risoluzione delle crisi bancarie. Quale lezione da Vienna? , in Corr.giur., 2015, n.12, 1485 ss.; A.Gardella, Il bail-in e il finanziamento delle risoluzioni bancarie nel contesto del meccanismo di  risoluzione unico, in Banca, borsa e tit.cred., 2015, n.5, I, 587; P.Santella, S.Laviola, G.Loiacono, Il nuovo regime europeo di risoluzione delle crisi bancarie: un'analisi comparata dell'applicazione del bail-in, in Bancaria, 2015, n.9, 46 ss.; L.Di Brina, "Risoluzione" delle banche e "bail-in", alla luce dei principi della Carta dei diritti fondamentali dell'UE e della Cotituzione nazionale, in Riv.trim.dir.ec., 2015, n.4, II, 184; L.Erzegovesi, Il bail-in  e le banche italiane:due visioni e tre risposte concrete. Scritto per il Convegno " Salvataggio bancario e tutela del risparmio", in Riv.dir.banc., 2016, n.8.