Interest rate swap con funzione di copertura: per la Suprema Corte il giudice non può prescindere dalla verifica dell'effettivo rispetto delle condizioni stabilite dalla Consob con la Determinazione del 26 febbraio 1999

Con una interessante pronuncia la Suprema Corte (Sez. I civ., sent. n. 19013 - dep. il 31 luglio 2017, Est. A.A. Dolmetta) ha affermato il seguente principio: " Nel valutare, ai sensi della norma dell'art. 1322 cod. civ., la meritevolezza degli interessi perseguiti con un contratto derivato IRS, il giudice non può comunque prescindere dalle prescrizioni normative di cui all'art. 21 TUF e all'art. 26 Regolamento Consob n. 11522, nonché, per i contratti IRS con funzione di copertura, dalla verifica dell'effettivo rispetto delle condizioni stabilite dalla Consob con la Determinazione del 26 febbraio 1999".

Riportiamo uno stralcio della motivazione: " .... Da quanto precede deriva che, nei confronti della fattispecie concreta qui in esame, trovano sicura applicazione - e quindi si manifestano rilevanti prima di tutto per lo svolgimento della valutazione di meritevolezza di cui alla norma dell'art. 1322 c.c., - tanto la norma guida dell'art. 21 TUF, quanto la norma regolamentare dell'art. 26, che di tale regola viene a manifestarsi come applicazione primaria e di base.

Si tratta, come anche di recente la giurisprudenza di merito è venuta a sottolineare, di disposizioni fondamentali che vengono a trasfondere i principi di fondo della Direttiva n. 93/22 CE, tra le altre cose prescrivendo che gli intermediari si comportino "con diligenza, correttezza e trasparenza per servire al meglio l'interesse dei clienti e l'integrità del mercato" (art. 21, comma 1, lett. a.) e che l'intera loro operatività sia resa "coerente con i principi e le regole generali del Testo unico" sempre nel prevalente "interesse degli investitori e dell'integrità del mercato mobiliare" (art. 26, comma 1, lett. a.).

6.- Nella pratica attuale, l'operatività in derivati in genere - e pure quella in derivati IRS in specie - si manifesta molto variegata, al di là della notazione (appena identificativa di una base comune, in fondo) che gli stessi si realizzano attraverso il meccanismo del differenziale. Diversità che vengono a toccare, tra le altre cose, l'oggetto del contratto derivato (parametri adottati per l'operare del meccanismo differenziale compresi), l'eventuale mercato di riferimento, la peculiare conformazione delle strutture, le specifiche funzionali. Sotto quest'ultimo profilo - che all'evidenza riveste un peso determinante comunemente si distingue, così, tra derivati IRS di copertura e derivati IRS invece di speculazione (di grado più o meno accentuato, secondo una distinzione che scende a un ulteriore livello).

In relazione a questa vasta articolazione operativa viene pure a specificarsi la clausola generale del necessario operare nell'interesse del cliente investitore, che appena sopra si è visto venire in rilevanza per la valutazione di meritevolezza degli interessi perseguiti, come imposta dalla norma dell'art. 1322 cod. civ. per le operazioni contrattuali che siano sprovviste di un'apposita disciplina negoziale di fonte legislativa (come appunto sono i derivati IRS).

7.- Secondo quanto risulta accertato dalla sentenza della Corte di Appello di Milano, i contratti IRS distintamente intercorsi tra le società ricorrenti e Banca Intesa hanno inteso perseguire una oggettiva funzione di copertura per l'interesse di tali società.

Dato un simile riferimento, si deve allora rilevare che la Consob, nella sua Determinazione 26 febbraio 1999, DI/99013791, è andata appunto a indicare le caratteristiche che un'"operazione in strumenti finanziari deve possedere per essere considerata "di copertura"". Che sono state individuate nel concorso delle seguenti condizioni:.- che le operazioni "siano esplicitamente poste in essere al fine di ridurre la rischiosità di altre posizioni detenute dal cliente";.- che "sia elevata la correlazione tra le caratteristiche tecnico-finanziare (scadenza, tasso d'interesse, tipologia, etc.) dell'oggetto della copertura e dello strumento finanziario utilizzato a tal fine;.- che "siano adottate procedure e misure di controllo interno idonee ad assicurare che le condizioni di cui sopra ricorrano effettivamente".

Ora, posto che la detta determinazione Consob si inquadra nell'ambito delle misure di attuazione del TUF e del Regolamento Consob, si deve ritenere che la necessaria cura dell'interesse oggettivo del cliente - che la normativa dei citati artt. 21 e 26, va a inserire nell'ambito della generale valutazione di meritevolezza degli interessi prescritta dall'art. 1322 c.c. - si traduca, in relazione alle operazioni in derivati IRS con funzioni ci copertura, nel rispetto delle sopra elencate condizioni.

Con la conseguenza ulteriore che l'interesse oggettivo del cliente, come sussistente per il compimento di operazioni di effettiva copertura, non potrà ritenersi soddisfatto quando l'operazione in concreto intervenuta non rispetti realmente le condizioni sopra richiamate.

8.- Secondo quanto emerge dalla sentenza emessa dalla Corte territoriale, l'operazione IRS (contratto di partenza e contratto sostituivo) posta in essere dalla [....] con [....]. , e l'operazione IRS (contratto di partenza e contratto sostituivo) posta in essere dalla [....]. con la medesima, non appaiono perseguire effettivamente una funzione di copertura, non rispettando in particolare la seconda delle condizioni indicate dalla Determinazione Consob (della stretta correlazione occorrente tra lo strumento di copertura del rischio e il rischio da coprire).

Le stesse infatti non risultano confrontarsi con singole e specifiche operazioni sottostanti, con copertura commisurata in modo puntuale sul rischio inerente a singoli debiti. Appaiono confrontarsi, bensì, con un "indebitamento complessivo", come composto quindi da una serie articolata di debiti distinti, con decorrenza, scadenza e remunerazione diverse, che sarebbero stati contratti con una società appartenente allo stesso gruppo societario di Intesa San Paolo.

9.- Segue ai rilievi così svolti che la Corte di Appello di Milano, nello svolgimento del giudizio di meritevolezza concernente i contratti IRS, per cui è causa, non ha fatto corretta applicazione della norma dell'art. 1322 c.c.. Nello svolgimento di tale giudizio, la stessa non ha infatti tenuto conto nè delle norme dell'art. 21 TUF e art. 26 Reg. Consob, n. 11522/1998, nè delle specificative prescrizioni approntate dalla Determinazione Consob del 26 febbraio 1999 in relazione alle operazioni di copertura".

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Nostre note

Il corsivo ed il grassetto sono a cura dello Studio. Il provvedimento è stato pubblicato in www.ilcaso.it 

Per eventuali spunti bibliografici, a far data dal 2001, si rinvia a SWAP , tratto da www.iusimpresa.com - Osservatorio bibliografico del diritto dell'economia.