Swap e mark to market : il Lodo Arbitrale di Bologna, 10 Febbraio 2017

Intermediazione finanziaria - Contratti di investimento conclusi a distanza - Applicazione della disciplina sui contratti fuori sede - Esclusione

Interest rate swap - Mancanza di causa concreta - Nullità – Presupposti - Assenza di alea - Vantaggio di una delle parti

Interest rate swap - Mancata indicazione iniziale del mark to market o del costo di estinzione o della formula matematica - Nullità per mancanza dell’oggetto della causa - Esclusione

Interest rate swap - Inadeguatezza dell’operazione - Danno risarcibile – Quantificazione

Non si applica ai contratti di investimento conclusi “a distanza” la disciplina di cui all’art. 30, comma 7 del D.Lgs. 24.2.1998, n. 58 (T.U. sulla finanza) per i contratti conclusi “fuori sede”, considerato che gli artt. 32 del T.U. finanza, 79 e 80 del regolamento CONSOB 16190/2007 non contengono alcun rinvio alle disposizioni speciali di cui all’art. 30, commi 6 e 7 T.U. finanza, che prevedono una particolare ipotesi di nullità relativa, la cui previsione (anche per la ratio che ne ha consigliato l’adozione, riferita all’esigenza di concedere all’investitore un rimedio contro il rischio di una negoziazione a sorpresa o poco meditata) non è estensibile ad una fattispecie diversa, in cui non ricorrono le medesime esigenze di tutela.

La nullità per mancanza di causa concreta di un contratto di interest rate swap risultato inadeguato rispetto alla incontestata esigenza di copertura del rischio di aumento del tasso di interesse variabile applicato all’operazione finanziaria sottostante (nel caso di specie l’euribor a 3 mesi) può essere pronunciata solo quando esso risulti grossolanamente inadeguato, ossia quando il contratto non sia in alcun modo in grado di rispondere agli interessi che le parti possono perseguire stipulandolo, cioè – in un contratto aleatorio come lo swap – quando l’alea sia radicalmente assente ed una delle parti, in qualsiasi possibile scenario, abbia un sicuro vantaggio.

La mancata indicazione iniziale del mark to market o del costo di estinzione subito dopo la conclusione di un contratto di interest rate swap (unbundling) o della formula matematica da applicare per il calcolo dello stesso non ne comporta la nullità per mancanza dell’oggetto o della causa. Infatti, il mark to market attiene al valore dello swap e quindi alla economicità del contratto che non entra né nella causa né nel suo oggetto.

Accertata la responsabilità contrattuale della banca per aver negoziato un contratto di interest rate swap inadeguato nell’ambito di un servizio di consulenza, il danno risarcibile è solo quello effettivo che consiste nella differenza tra il costo prevedibile di una copertura inadeguata (quella dello swap) e il costo conosciuto di una copertura adeguata al tasso soglia prescelto (individuato dal Collegio in quella di un CAP), posto che, comunque, uno strumento contrattuale avente ad oggetto una soglia di sbarramento al rischio di aumento dei tassi era voluto dalle parti; il costo prevedibile ex ante di un contratto di interest rate swap inadeguato non può essere determinato ex post in misura corrispondente alla sommatoria dei differenziali addebitati al cliente, ma, in applicazione degli artt. 1225 e 1226 c.c., deve essere ponderato mediante un criterio equitativo, che può consistente nell’applicare alla sommatoria dei differenziali addebitati al cliente e di quelli previsti fino alla scadenza del rapporto una riduzione percentuale corrispondente alla proporzione tra la media dei valori del mark to market rilevata dal c.t.u. in un avanzato momento storico dello sviluppo del rapporto ed il totale dei differenziali pagati in quello stesso momento storico.

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Nostra Nota

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