Usura: la Suprema Corte civile attribuisce ancora una volta portata innovativa alla Legge n.2/2009

Con la sentenza n. 22270/2016  la Suprema Corte affronta, ancora una volta, il controverso tema dell’interpretazione del D.L. n. 185 del 2008, art. 2 bis, introdotto dalla legge di conversione 28 gennaio 2009, n. 2. 

In particolare, la verifica della natura interpretativa o innovativa del comma secondo di tale articolo, e della conseguente applicabilità della relativa disciplina anche ai rapporti esauritisi in epoca anteriore alla sua entrata in vigore. 

L’emanazione del D.L. n. 185 del 2008, art. 2 bis, traeva origine dall'esigenza di risolvere i problemi applicativi suscitati dalla legge n. 108 del 1996, che, ancorando l'individuazione del carattere usurario degli interessi al dato obiettivo del superamento di un saggio determinato sulla base del tasso effettivo globale medio, comprensivo di commissioni, di remunerazioni a qualsiasi titolo e spese, escluse quelle per imposte e tasse, riferito ad anno, aveva fatto sorgere la questione relativa all'individuazione delle componenti da tenere in conto ai fini della valutazione relativa al superamento del c.d. tasso soglia.

In tale contesto, il D.L. n. 185 del 2008, art. 2 bis, comma 1,  prevedeva, infatti, a) la nullità delle clausole contrattuali aventi ad oggetto la commissione di massimo scoperto, se il saldo del cliente fosse risultato a debito per un periodo continuativo inferiore a trenta giorni ovvero a fronte di utilizzi in assenza di fido, b) la nullità delle clausole, comunque denominate. che prevedessero una remunerazione accordata alla banca per la messa a disposizione di fondi a favore del cliente titolare di conto corrente indipendentemente dall'effettivo prelevamento della somma, ovvero che prevedessero una remunerazione accordata alla banca indipendentemente dall'effettiva durata dell'utilizzazione dei fondi da parte del cliente, salvo che il corrispettivo fosse predeterminato, unitamente al tasso debitore per le somme effettivamente utilizzate, con patto scritto non rinnovabile tacitamente, in misura onnicomprensiva e proporzionale all'importo e alla durata dell'affidamento richiesto dal cliente, e fosse specificatamente evidenziato e rendicontato al cliente con cadenza massima annuale con l'indicazione dell'effettivo utilizzo avvenuto nello stesso periodo, fatta salva comunque la facoltà di recesso del cliente in ogni momento.

Preliminarmente, giova ricordare (cfr. in tal senso Cass. civ., sez. I, Sent., 22-06-2016, n. 12965) che la commissione di massimo scoperto (CMS) venne introdotta nei contratti bancari a partire dalle norme bancarie uniformi (NBU) adottate dal 1 gennaio 1952, pur osservandosi, in fatto, che di essa sia mancata una definizione legislativa, come pure un'univoca prassi applicativa. Anche in dottrina tradizionalmente la commissione di massimo scoperto era definita come il corrispettivo dell'obbligazione assunta dalla banca di tenere a disposizione del cliente una determinata somma di denaro per un periodo di tempo (determinato o indeterminato), indipendentemente dal suo effettivo utilizzo, mentre nella pratica se ne registravano almeno due forme:

a) una commissione di mancato utilizzo (CMU) rilevata e percepita in principio trimestralmente, consistente in una somma espressione di una percentuale calcolata sull'accordato (la disponibilità concessa al cliente) al netto dell'utilizzato, ove la commissione ha funzione di compensare la disponibilità del denaro che la banca si impegna a mantenere in favore del cliente, e quindi i costi industriali e finanziari di essa, non confondibile con gli interessi, perchè prescinde dall'effettivo utilizzo della liquidità, dandosi un autonomo valore alla messa a disposizione della somma non utilizzata;  

b) una commissione di massimo scoperto (CMS), più frequente, rilevata e percepita negli stessi termini trimestrali, sull'ammontare massimo dell'utilizzo nel periodo, quando esso sia durato un minimo di tempo, per cui la commissione è calcolata sul picco più elevato della somma prelevata dal cliente in certo arco temporale, con la funzione di remunerare la banca non tanto per disponibilità concessa al cliente (accordato), quanto piuttosto per quella dallo stesso effettivamente utilizzata. Nel tempo, tuttavia, è stato parimenti rilevato che, perdurante l'assenza di una definizione legale univoca, la prassi bancaria si è allontanata dallo schema originario, applicando la commissione di massimo scoperto al cd. massimo scoperto del periodo, nonchè ai cd. fidi di fatto (scoperti e sconfinamenti di conti correnti, anche senza formale apertura di credito). Così strutturata, la commissione di massimo scoperto è venuta, di fatto, a rappresentare per il cliente un costo ulteriore rispetto agli interessi pattuiti, assimilabile a questi sotto il profilo economico, essendo calcolata sulla medesima somma (il cd. utilizzato).

Chiamata a pronunciarsi, per la prima volta, sulla natura della CMS, la Corte di Cassazione ebbe a sostenere argomentativamente che "o tale commissione è un accessorio che si aggiunge agli interessi passivi - come potrebbe inferirsi anche dall'esser conteggiata, nella prassi bancaria, in una misura percentuale dell'esposizione debitoria massima raggiunta, e quindi sulle somme effettivamente utilizzate, nel periodo considerato, che solitamente è trimestrale, e dalla pattuizione della sua capitalizzazione trimestrale - o ha una funzione remunerativa dell'obbligo della banca di tenere a disposizione dell'accreditato una determinata somma per un determinato periodo di tempo, indipendente dal suo utilizzo, come sembra preferibile ritenere anche alla luce della circolare della Banca d'Italia dell'1 ottobre 1996 e delle successive rilevazioni del c.d. tasso-soglia, in cui è stato puntualizzato che la commissione di massimo scoperto non deve essere computata ai fini della rilevazione dell'interesse globale di cui alla L. n. 108 del 1996 ed allora dovrebbe essere conteggiata alla chiusura definitiva del conto" (Cass. 11722/2002), con la conclusione per cui, quale che sia la soluzione preferibile secondo la Corte "non è comunque dovuta la capitalizzazione trimestrale perchè, se la natura della commissione di massimo scoperto è assimilabile a quella degli interessi passivi, le clausole anatocistiche, pattuite nel regime anteriore all'entrata in vigore della L. n. 154 del 1992, sono nulle secondo la più recente giurisprudenza di legittimità; se invece è un corrispettivo autonomo dagli interessi, non è ad esso estensibile la disciplina dell'anatocismo, prevista dall'art. 1283 c.c. espressamente per gli interessi scaduti". A tale osservazione si è poi conformata la Suprema Corte in modo più diretto, ove chiamata a pronunciarsi proprio sulla validità della clausola in esame: la CMS sarebbe così la "remunerazione accordata alla banca per la messa a disposizione dei fondi a favore del correntista indipendentemente dall'effettivo prelevamento della somma, sancendone, sia pure ed ancora in un passaggio collaterale, la non illegittimità (Cass. 870/2006). In un successivo recente arresto, peraltro, la Cassazione ha ritenuto che "la natura e la funzione della commissione non si discosta da quella degli interessi anatocistici, essendo entrambi destinati a remunerare la banca dei finanziamenti erogati" (Cass. 4518/2014).

La Banca d'Italia, poi, nelle Istruzioni per la rilevazione del TEGM ai sensi della legge sull'usura, ha affermato che la commissione di massimo scoperto non entra nel calcolo del TEGM, così ritenendola non già un costo diretto per l'erogazione del credito, bensì un corrispettivo per una prestazione diversa, sia pure collegata alla prima: nelle Istruzioni per la rilevazione del tasso effettivo globale medio ai sensi della legge sull'usura (aggiornamento al febbraio 2006), adottate prima dell'entrata in vigore della legge n. 2 del 2009, venne scritto che "La commissione di massimo scoperto non entra nel calcolo del TEG. Essa viene rilevata separatamente, espressa in termini percentuali. Tale commissione nella tecnica bancaria viene definita come il corrispettivo pagato dal cliente per compensare l'intermediario dell'onere di dover essere sempre in grado di fronteggiare una rapida espansione nell'utilizzo dello scoperto del conto. Tale compenso - che di norma viene applicato allorchè il saldo del cliente risulti a debito per oltre un determinato numero di giorni - viene calcolato in misura percentuale sullo scoperto massimo verificatosi nel periodo di riferimento."(C5).

Con la pronuncia in esame, i Giudici di legittimità, ribadiscono  quanto già statuito  con la sentenza n.12965 citata,  ossia il principio di diritto secondo cui, in tema di contratti bancari, la disposizione dettata dall'art. 2-bis, comma secondo, del D.L. n. 185 del 2008, che attribuisce rilevanza, ai fini dell'applicazione dell'art. 1815 c.c., dell'art. 644 c.p., e della L. n. 108 del 1996, artt. 2 e 3, agli interessi, alle commissioni e alle provvigioni derivanti dalle clausole, comunque denominate, che prevedono una remunerazione, a favore della banca, dipendente dall'effettiva durata dell'utilizzazione dei fondi da parte del cliente, ha carattere non già interpretativo, ma innovativo, e non trova pertanto applicazione ai rapporti come quello in esame, esauritisi in data anteriore all'entrata in vigore della legge di conversione, con la conseguenza che, in riferimento a tali rapporti, la determinazione del tasso effettivo globale, ai fini della valutazione del carattere usurario degli interessi applicati, deve aver luogo senza tener conto della commissione di massimo scoperto.

La formulazione attuale dell'art. 644 c.p., prevede al fine della valutazione del carattere usurario degli interessi che "si tiene conto delle commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese, escluse quelle per imposte e tasse, collegate alla erogazione del credito", ed a tale disciplina si è adeguata anche la Banca d'Italia, che nelle nuove istruzioni (aggiornamento all'agosto 2009) ha indicato, tra le voci da comprendere nel calcolo del tasso effettivo globale medio anche "la commissione di massimo scoperto laddove applicabile secondo le disposizioni di legge vigenti". Peraltro, fino al secondo semestre 2009, i decreti ministeriali di rilevazione dei tassi d'interesse escludevano la commissione di massimo scoperto dal calcolo del tasso effettivo globale medio, in conformità delle precedenti istruzioni della Banca d'Italia, e tale prassi ha trovato conforto anche nelle nuove istruzioni, le quali dispongono che fino al 31 dicembre 2009, al fine di verificare il rispetto del limite oltre il quale gli interessi sono sempre usurari, gli intermediari debbano attenersi ai criteri indicati nelle Istruzioni della Banca d'Italia e dell'UIC pubblicate rispettivamente nella G.U. n. 74 del 29 marzo 2006 e n. 102 del 4 maggio 2006, restando pertanto esclusi dal calcolo la commissione di massimo scoperto e gli oneri applicati in sostituzione della stessa, come previsto dalla L. n. 2 del 2009.

L’orientamento della Suprema Corte, in sede civile, non è stato condiviso dalla medesima Corte in sede penale. 

Per Cass. pen., sez. II, 12 febbraio 2010, n. 12028 "il chiaro tenore letterale dell'art. 644 c.p., comma 4 (secondo il quale per la determinazione del tasso di interesse usurario si tiene conto delle commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese, escluse quelle per Imposte e tasse, collegate all'erogazione del credito) impone di considerare rilevanti, ai fini della determinazione della fattispecie di usura, tutti gli oneri che un utente sopporti in connessione con il suo uso del credito. Tra essi rientra indubbiamente la Commissione di massimo scoperto, trattandosi di un costo indiscutibilmente collegato all'erogazione del credito, giacchè ricorre tutte le volte in cui il cliente utilizza concretamente lo scoperto di conto corrente, e funge da corrispettivo per l'onere, a cui l'intermediatario finanziario si sottopone, di procurarsi la necessaria provvista di liquidità e tenerla a disposizione del cliente" (conformi Cass. pen., sez. 2, 14 maggio 2010, n. 28743 e Cass. pen., sez. 2, 23 novembre 2011, n. 46669). In tali arresti, la tesi inclusiva (anche per il passato) risulterebbe avvalorata proprio dalla normativa successivamente intervenuta in materia di contratti bancari e, in particolare, dal D.L. 29 novembre 2008, n. 185, art. 2-bis, convertito con modificazioni, dalla L. 28 gennaio 2009, n. 2. Ed invero, vi si legge, "La disposizione in parola, per quel che interessa in questa sede, può essere considerata norma di interpretazione autentica dell'art. 644 c.p., comma 4, in quanto puntualizza cosa rientra nel calcolo degli oneri ivi indicati, correggendo una prassi amministrativa difforme.". 

La Suprema Corte, in ambito civile, con la pronuncia che si annota, muovendo, invece, da  una lettura complessiva della norma in esame, estesa anche alle disposizioni del primo e del terzo comma, oggi abrogati, dubita della possibilità di attribuirle carattere meramente interpretativo, “avuto riguardo alla portata decisamente innovativa delle disposizioni che prevedevano espressamente la nullità delle clausole contrattuali aventi ad oggetto la commissione di massimo scoperto, senza estenderla ai contratti in corso, ma imponendone l'adeguamento entro centocinquanta giorni dall'entrata in vigore della legge di conversione del decreto-legge. Significativo appare d'altronde, in ordine alla portata da attribuire al comma 2, il riferimento dell'art. 644 c.p., comma 2, secondo periodo; ed all'emanazione di una disciplina transitoria volta a stabilire che il limite oltre il quale gli interessi sono usurari resti regolato dalla disciplina previgente fino alla rilevazione del tasso effettivo globale medio in base alle nuove disposizioni. In quest'ottica. appare ragionevole ritenere che la norma in esame vada ad incidere non già sul quarto, ma sull'art. 644, comma 3, ovvero sulla legge che stabilisce il limite oltre il quale gli interessi sono sempre usurari, e ravvisarvi pertanto una modificazione dell'intera disciplina della commissione di massimo scoperto, estesa anche agli atti aventi valore regolamentare, che fino all'entrata in vigore della riforma escludevano espressamente tale corrispettivo dal calcolo del tasso effettivo globale medio”.

E' noto d'altronde, argomenta la Corte, che la qualificazione di una disposizione di legge come norma di interpretazione autentica (al di là del carattere effettivamente interpretativo della previsione) presuppone l'univoca espressione dell'intento di imporre un determinato significato a precedenti disposizioni, in modo da far regolare dalla nuova norma fattispecie sorte anteriormente alla sua entrata in vigore, con la conseguente esclusione, in applicazione del canone ermeneutico che impone all'interprete di attribuire un senso a tutti gli enunciati del precetto legislativo, della possibilità d'intendere la medesima disposizione come diretta ad imporre una determinata disciplina solo per il futuro (cfr. Cass., Sez. Un., 29 aprile 2009, n. 9941).

Il predetto intento, afferma la sentenza, non è desumibile in alcun modo dalla norma in esame, la quale non solo non fa alcun riferimento, nè esplicito nè implicito, all'interpretazione di norme previgenti (diversamente, ad esempio, dal D.L. n. 394 del 2000, significativamente intitolato "Interpretazione autentica della L. 7 marzo 1996, n. 108"), ma contiene espressioni letterali chiaramente indirizzate in senso contrario, differendo alla data di entrata in vigore della legge di conversione la rilevanza dei corrispettivi indicati ai fini dell'applicazione dell'art. 1815 c.c., e dell'art. 644 c.p., e prevedendo, come si è detto, l'emanazione di una disciplina transitoria con decreto ministeriale.

Peraltro,  un argomento decisivo, in favore della portata innovativa della norma in esame, viene, infine, ravvisato dalla Suprema Corte nell'esigenza di assicurare che l'accertamento del carattere usurario degli interessi, dal quale dipende l'applicazione delle sanzioni civili e penali previste al riguardo, abbia luogo attraverso la comparazione di valori tra loro omogenei.

In particolare, afferma la sentenza, ai fini della configurabilità della fattispecie dell'usura c.d. oggettiva,  è necessario che il tasso effettivo globale applicabile al rapporto controverso, da porre a confronto con il tasso soglia, sia calcolato mediante la medesima metodologia.

Giova rilevare che nella precedente sentenza, la n.12965/2016 cit. , il Supremo Collegio aveva precisato che, come osservato in dottrina, la fattispecie della cd. usura oggettiva (presunta), o in astratto, è integrata a seguito del mero superamento del tasso-soglia, che a sua volta viene ricavato mediante l'applicazione di uno spread sul TEGM; posto che il TEGM viene trimestralmente fissato dal Ministero dell'Economia sulla base delle rilevazioni della Banca d'Italia, a loro volta effettuate sulla scorta delle metodologie indicate nelle più volte richiamate Istruzioni, è ragionevole che debba attendersi simmetria tra la metodologia di calcolo del TEGM e quella di calcolo dello specifico TEG contrattuale. Il giudizio in punto di usurarietà si basa infatti, in tal caso, sul raffronto tra un dato concreto (lo specifico TEG applicato nell'ambito del contratto oggetto di contenzioso) e un dato astratto (il TEGM rilevato con riferimento alla tipologia di appartenenza del contratto in questione), sicchè - se detto raffronto non viene effettuato adoperando la medesima metodologia di calcolo - il dato che se ne ricava non può che essere in principio viziato.

In definitiva, aveva affermato la Corte, "può sostenersi che quand'anche le rilevazioni effettuate dalla Banca d'Italia dovessero considerarsi inficiate da un profilo di illegittimità (per contrarietà alle norme primarie regolanti la materia, secondo le argomentazioni della giurisprudenza penalistica citata), questo non potrebbe in alcun modo tradursi nella possibilità, per l'interprete, di prescindervi, ove sia in gioco - in una unitaria dimensione afflittiva della libertà contrattuale ed economica - l'applicazione delle sanzioni penali e civili, derivanti dalla fattispecie della cd. usura presunta, dovendosi allora ritenere radicalmente inapplicabile la disciplina antiusura per difetto dei tassi soglia rilevati dall'amministrazione. Ed in effetti, l'utilizzo di metodologie e formule matematiche alternative, non potrebbe che riguardare tanto la verifica del concreto TEG contrattuale, quanto quella del TEGM: il che significa che il giudice - chiamato a verificare il rispetto della soglia anti- usura - non potrebbe limitarsi a raffrontare il TEG ricavabile mediante l'utilizzo di criteri diversi da quelli elaborati dalla Banca d'Italia, con il TEGM rilevato proprio a seguito dell'utilizzo di questi ultimi, ma sarebbe tenuto a procedere ad una nuova rilevazione del TEGM, sulla scorta dei parametri così ritenuti validi, per poi operare il confronto con il TEG del rapporto dedotto in giudizio. Ciò posto, va dunque precisato che l'apprezzamento nel medesimo contesto di tutti gli elementi determinativi della remunerazione bancaria, al fine di pervenire, come accaduto, ad una unitaria e complessiva individuazione della incidenza della loro finale entità deve in realtà essere rivisto, essendo il giudice di merito tenuto a considerare l'autonomia della CMS, elemento non coincidente ex se con gli altri conteggiabili, ratione temporis, nella specifica ricostruzione del tasso-soglia usurario. Ogni eccedenza della CMS in concreto praticata rispetto alle entità massime fissate pro tempore dalle Istruzioni della Banca d'Italia non realizza pertanto di per sè un fattore rilevante al fine del superamento del tasso-soglia usurario, trattandosi di elemento diverso - nella fattispecie storica e perciò - non calcolabile nel medesimo coacervo di fattori di costo; pertanto l'eventuale usurarietà del rapporto bancario può conseguire solo da una giustapposizione che, assumendo dal valore percepito di periodo la CMS e riscontratane in ipotesi il superamento di percentuale rispetto a quella massima, vada ad aggiungere tale costo improprio e non dovuto all'interesse propriamente detto, verificando se, per tale via, non sia stato superato in modo indiretto il tasso-soglia per aver questo così oltrepassato lo spread del TEGM, addizionandosi ad un costo che, nella singola vicenda di finanziamento, abbia tuttavia operato non come CMS bensì come remunerazione sostanzialmente coincidente con l'interesse".

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La sentenza della Suprema Corte, n.12965/2016, più volte menzionata, è annotata da U.SALANITRO, "Usura e commissione di massimo scoperto: la Cassazione civile riconosce il valore vincolante del principio di simmetria", in Nuova giur.civ.comm., I, 2016, n.12, 1600 ss.; R.MARCELLI, La commissione di massimo scoperto. Con l’endorsement della Cassazione civ. n. 12965/16 e n. 22270/16, il presidio all’usura viene ridotto ad una ‘farsa’, in Ilcaso.it, 2017 ; A.DE CARLO, R.CAPRA, Usura bancaria. Ancora sulla CMS e sul ruolo delle istruzioni della Banca d'Italia, in Riv. dott. comm., 2016, n. 4, 652 ss.; V.FARINA, Clausola di salvaguardia, commissione di massimo scoperto e divieto delle usure, in Contratti, 2016, n. 11, 976 ss. 

Da una prospettiva penalistica, vedasi Cass. pen., sez. II, sent. 26/03/2010, n. 12028, con nota di M. ARNONE, Riflessioni penalistiche in tema di commissioni di massimo scoperto e usura,in Riv. trim. dir. pen. ec., 2011, n. 1/2,  213 ss.; A. DI LANDRO, La Cassazione penale include la commissione di massimo scoperto nel tasso d`interesse usurario: la l. 2/09, le questioni intertemporali e un `inedita ricostruzione dell`elemento soggettivo, in Foro it., 2010, n. 7/8, parte II, 390 ss.; R. MARCELLI, Le commissioni di massimo scoperto e le soglie d`usura. La Cassazione penale ridimensiona la Banca d'Italia, in Dir. banca, 2010, n. 4, parte I, 709 ss.; S. GRINDATTO, Sul computo della commissione di massimo scoperto nella determinazione del tasso usurario, in Giur. it., 2010, n. 11, 2407 ss.; A. CUGINI, Sulla valutazione del carattere usurario del tasso di interesse praticato dagli istituti bancari, in Cass. pen., 2010, n. 12, 4140 ss. 

Per un commento a Cass. pen., sez. II, sent. 22/07/2010, n. 28743, cfr. L. TROYER, S. CAVALLINI, Usura presunta e commissione di massimo scoperto: il disorientamento dell’operatore bancario tra “indicazioni erronee” dell’Autorità ed “autentiche” del Legislatore al vaglio della Suprema Corte, in Riv. dott. Comm., 2011, n. 4, 943 ss.; infine, per Cass. pen., sez. II, sent. 19/12/2011, n. 46669, cfr.  F. BOMBA, La riforma del delitto di usura e questioni di diritto intertemporale, in Arch. pen., 2012, n. 3, 1129 ss. e M. PILONI, Usura bancaria e commissione di massimo scoperto: l’elemento oggettivo e soggettivo del reato, in Dir. pen. e processo, 2012, n. 6, 736 ss. 

Più in generale, per ulteriori riferimenti bibliografici e senza alcuna pretesa di esaustività, a far data dal 2001, vedasi i links COMMISSIONE DI MASSIMO SCOPERTO e  REATO di USURA, tratti da www.iusimpresa.com - Osservatorio bibliografico del Diritto dell'economia .