Derivati sottoscritti da P.A. – Collar swap in cui il valore del floor supera quello del cap: nullità per violazione dell’art. 41 L 448/01 e DM 389/03

 Segnalazione e Massime a cura dell'Avv. DUILIO MANELLA. Il provvedimento è pubblicato da www.ilcaso.it

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Gli Enti Locali sono stati autorizzati a sottoscrivere Interest Rate Swap dall’art. 41 L. 448/01 nei limiti dell’emanando decreto ministeriale, poi adottato con il D.M. 389/03, alla dichiarata finalità del contenimento della spesa pubblica e monitoraggio degli andamenti di finanza pubblica. Ne discende che le suddette prescrizioni assumono rango imperativo siccome a tutela della finanza pubblica.

Non è conforme al collar swap quale previsto dall’art. 3 co.2 lett.d) d.m. 389/2003, ed è pertanto nullo, il derivato nel quale l’opzione floor ceduta dall’Ente è di valore superiore all’opzione cap acquistata. La vendita di una opzione floor è legittima nei soli rigorosi limiti in cui serva a finanziare l’acquisto del cap, sia perché in tal senso depone la Circolare MEF 27/5/2004, sia soprattutto perché una diversa intepretazione è preclusa dai principi di ordine generale e di tutela del patrimonio pubblico, dovendo altrimenti ritenersi ammesso qualsiasi scambio di opzioni floor e cap, sol perché contestuale e indipendentemente dal rispettivo valore.

L’inserimento della remunerazione bancaria nella struttura del derivato - tanto più se si risolve in un aggravio dell’alea posta a carico del cliente e quindi derogando al principio di equilibrio iniziale che altrimenti si sarebbe avuto - richiede l’adesione espressa del cliente, la cui mancanza determina la nullità del contratto ex art. 1418 c.c. per difetto di un elemento essenziale del contratto.

La maggiorazione dell’alea contrattuale (finalizzata a consentire la marginazione bancaria) – ove non esplicitata e ratificata dal cliente - legittima la risoluzione contrattuale per violazione dell’art. 21 L. 58/98 lì dove prescrive agli Intermediari di “servire al meglio gli interessi dei clienti” (co. 1 lett a) e curarne l’adeguata informazione (lett. b).

Il richiamo di prassi internazionali per legittimare la marginazione implicita dei contratti swap integra un richiamo agli usi nella determinazione della remunerazione dell’intermediario: incontra pertanto il divieto dell’art. 23 TUF e la nullità della remunerazione su eccezione del cliente.

Il diritto al rimborso della c.d. commissione implicita va ravvisato nella omessa ricostituzione della parità iniziale del contratto mediante erogazione di up front, nella misura in cui il premio (altrimenti dovuto) viene trattenuto per remunerare l’attività bancaria. Il diritto al rimborso si prescrive pertanto nell’ordinario termine decennale dalla data di sottoscrizione del contratto, essendo questo il momento in cui sorge il diritto del cliente alla sua percezione ed essendo a suo carico l’eventuale successiva inerzia.

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