Nullità di un contratto derivato stipulato da un ente locale per contrarietà a norme imperative di ordine pubblico economico

1. La sentenza del Tribunale di Milano n. 11658 del 24 ottobre 2016 affronta il tema della nullità di un contratto derivato stipulato da un ente locale con una banca, perché contrario a norme imperative «di ordine pubblico economico».

A questo riguardo, infatti, il Decreto ministeriale n. 389 del 1 dicembre 2009 elenca tassativamente le operazioni in contratti derivati consentite agli enti locali, limitando l’utilizzo di tali strumenti ad esclusive finalità di “copertura”, al fine di «evitare che possa essere messa in pericolo la disponibilità delle risorse finanziarie»: tra le operazioni ivi indicate rientrano anche l’acquisto di Interest Rate Cap e l’acquisto di Interest Rate Collar.

In particolare, quest’ultimo strumento derivato consiste nell’acquisto di un Interest Rate Cap (per cui, al termine del contratto, l’acquirente riceve in pagamento la differenza, se positiva, tra il tasso cap individuato nel contratto e un tasso di mercato di riferimento) e nella contestuale vendita di un Interest Rate Floor (ove il venditore - a fronte del pagamento di una commissione - dovrà corrispondere la differenza, se positiva, tra un tasso di mercato di riferimento e il tasso floor individuato nel contratto). La funzione di questo contratto derivato è tipicamente quella di ridurre il costo di acquisto di un Interest Rate Cap attraverso l’incasso del premio sulla vendita dell’Interest Rate Floor, e infatti: (i) il Decreto ministeriale citato ammette esclusivamente l’acquisto e non anche la vendita di tale strumento finanziario e (ii) la Circolare del Ministero dell’Economia e delle Finanze n. 128 del 27 maggio 2004 ne limita l’utilizzo esclusivamente per questo particolare scopo.

Tutto ciò comporta che, affinché un’operazione in Interest Rate Collar sia complessivamente qualificabile come “acquisto”, «la vendita di opzioni floor deve necessariamente essere finalizzata a finanziarie l’acquisto di opzioni cap […] In altri termini, l’importo derivante dalla vendita di opzioni floor non può eccedere quello relativo all’acquisto di dell’opzione cap, perché altrimenti l’ente non avrebbe comprato una copertura, ma l’avrebbe venduta»: il contratto derivato che non rispetti tale condizione è pertanto nullo per contrarietà all’art. 3 del Decreto ministeriale n. 389 del 1 dicembre 2009, norma imperativa «di ordine pubblico economico».

A nulla varrebbe poi obiettare che lo strumento finanziario in questione, per un limitato periodo di tempo, abbia concretamente operato come un semplice Interest Rate Swap e che pertanto la nullità non possa colpire il contratto con riferimento a questa “fase” temporale: la nullità, infatti «colpisce l’intero contratto e non una sua singola clausola, di modo che non, può “sopravvivere” [una sola fase] del contratto, che non si fonda su un’autonoma stipula ma costituisce semplicemente lo sviluppo temporale dell’unico contratto»

2. Non costituisce indebito, e pertanto non è ripetibile ex art. 2033 c.c., l’eventuale differenza tra i mark to market riferiti alle due posizioni contrattuali del derivato non coperta dal corrispondente up font, dal momento che «la struttura stessa dello swap e la natura probabilistica e incerta del market to market impediscono di configurare un diritto della parte ad ottenere l’erogazione di un up front tale da azzerare il valore iniziale del contratto».