Ne bis in idem e doppio binario sanzionatorio: nuovo rinvio pregiudiziale della Cassazione in materia di abuso di informazioni privilegiate

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1. Lo stesso giorno nel quale la Grande Camera della Corte EDU ha pubblicato la propria attesa sentenza nel caso A e B c. Norvegia, di cui abbiamo dato notizia con un primo breve commento qualche giorno fa[1], la seconda sezione civile della Cassazione formulava due nuovi quesiti pregiudiziali alla Corte di giustizia aventi ad oggetto il diritto al ne bis in idem riconosciuto dall’art. 50 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (CDFUE) rispetto al regime di doppio binario sanzionatorio in materia di abusi di mercato (e più in particolare, in questo caso, di abuso di informazioni privilegiate). Entrambi i quesiti che si aggiungono a quello in parte analogo formulato il mese scorso dalla Sezione Tributaria Civile relativo al reato e al parallelo illecito amministrativo di manipolazione del mercato[2], nonché a quelli proposti da vari giudici di merito italiani in materia di violazioni tributarie[3].

La peculiarità dell’ordinanza qui pubblicata – sostenuta, questa volta, da un rimarchevole impianto argomentativo, inquadrato con mano sicura e consapevole entro le coordinate rappresentate dalla giurisprudenza delle due corti europee in materia – è rappresentata dalla circostanza che, nel caso di specie, il ne bis in idem era invocato da parte di una persona fisica già giudicata e assolta in via definitiva in sede penale per un fatto di abuso di informazioni privilegiate, per il quale aveva invece subito dalla Consob le sanzioni amministrative ora oggetto del suo ricorso in Cassazione.

2. Più precisamente, nel 2012 la Consob applicava al ricorrente due sanzioni amministrative pecuniarie per un importo complessivo di € 200.000 unitamente alla sanzione interdittiva accessoria stabilita dall’art. 187 quater t.u.f. per l’illecito amministrativo di abuso di informazioni privilegiate di cui all’art. 187 bis t.u.f.

La delibera della Consob veniva impugnata avanti alla Corte d’appello di Milano, ma l’opposizione veniva respinta con sentenza depositata nell’aprile 2013, contro la quale veniva interposto ricorso per cassazione.

Pendente il ricorso avanti alla Suprema Corte, il ricorrente rappresentava al collegio di essere stato, nel 2014,assolto dal Tribunale penale di Milano dall’imputazione elevata nei suoi confronti per il delitto di abuso di informazioni privilegiate di cui all’art. 184 t.u.f., precisando che la relativa sentenza era stata impugnata unicamente dalla Consob – costituitasi parte civile – ma non dal pubblico ministero, con conseguente formazione del giudicato sul capo relativo agli effetti penali.

Da ciò il ricorrente deduceva la sussistenza di una “decisione definitiva” sul medesimo fatto storico oggetto del procedimento ora pendente avanti alla Cassazione civile, e il proprio conseguente diritto a un’immediata declaratoria di non doversi procedere in questa sede in forza tanto dell’art. 4 prot. 7 CEDU e dell’art. 50 CDFUE: la prima disposizione in quanto incorporata nel diritto italiano tramite la legge di esecuzione, e idonea pertanto a essere applicata direttamente dal giudice comune ai casi da essi disciplinati, quanto meno laddove i casi medesimi non siano disciplinati in maniera antinomica dalla legge italiana; la seconda in quanto disposizione appartenente al diritto primario dell’Unione e, come tale, idonea a produrre effetto diretto negli ordinamenti degli Stati membri, addirittura con carattere di primazia rispetto alle eventuali norme nazionali contrastanti.

3. La Corte, rilevato che la condotta materiale per la quale il ricorrente è stato perseguito in sede penale è effettivamente la medesima sanzionata dalla Consob nel provvedimento sanzionatorio impugnato, sottolinea il carattere particolarmente afflittivo delle sanzioni irrogate (e in astratto irrogabili) dalla Consob, che vanno pertanto qualificate senz’altro come sanzioni “sostanzialmente penali” ai sensi della giurisprudenza della Corte EDU: con conseguente profilarsi di una potenziale violazione del diritto riconosciuto in sede tanto convenzionale, quanto ‘eurounitaria’.

Osserva peraltro la Corte che la questione debba essere anzitutto valutata sul piano del diritto dell’Unione europea, in ragione del possibile effetto diretto dell’art. 50 CDFUE, che rende non necessario, nella specifica materia in esame che pacificamente ricade nell’ambito di applicazione del diritto dell’Unione, investire la Corte costituzionale della questione di legittimità costituzionale dell’art. 187 t.u.f., secondo quanto richiesto in via subordinata dal ricorrente. Se, infatti, dovesse acclararsi che l’art. 50 CDFUE osti effettivamente alla prosecuzione del giudizio di impugnazione avverso il provvedimento sanzionatorio della Consob in ragione dell’esistenza di una decisione definitiva sul medesimo fatto storico contestato al ricorrente, il giudice nazionale dovrebbe dare senz’altro disapplicare la norma statuale incompatibile con il diritto sancito dall’art. 50 CDFUE, senza dovere né potere chiamare in causa la Corte costituzionale, secondo i noti principi che governano il rapporto tra il diritto dell’Unione e il diritto nazionale.

4. La Cassazione rileva tuttavia come, allo stato, la giurisprudenza della Corte di giustizia non abbia ancora avuto modo di chiarire se l’ambito applicativo dell’art. 50 CDFUE offra il medesimo livello di tutela garantito a livello convenzionale dall’art. 4 prot. 7 CEDU, né se –  in particolare – la norma eurounitaria escluda in maniera assoluta la duplicazione dei procedimenti e delle relative sanzioni, allorché le une e le altre abbiano natura ‘penale’ secondo i criteri Engel.

È vero infatti – osserva la Cassazione – che dall’art. 52 (3) CDFUE discende un principio di corrispondenza minima tra il contenuto di garanzia delle disposizioni della Carta e quello delle parallele disposizioni della Convenzione e dei suoi protocolli, principio che parlerebbe in favore di una identità di fondo tra il ne bis idem eurounitario e convenzionale, quanto meno con riferimento ai procedimenti che si svolgano all’interno di uno stesso Stato. Tuttavia, a questa considerazione “fa […] da contraltare il principio, interno al diritto dell’Unione e logicamente estraneo alla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo, per cui l’applicazione degli standard nazionali di tutela dei diritti fondamentali non deve compromettere il primato, l’unità e l’effettività del diritto dell’Unione” (pag. 28): principio, quest’ultimo, enunciato in Melloni e ribadito nella stessa Fransson.

La questione cruciale diviene allora, secondo la Cassazione, se facendo applicazione dei principi del primato, dell’unitarietà e dell’effettività del diritto dell’Unione debba effettivamente pervenirsi alla disapplicazione dell’art. 187 bis t.u.f., e alla neutralizzazione delle relative sanzione, senza con ciò determinare una situazione di contrarietà al diritto dell’Unione sotto il profilo dell’ineffettività della tutela garantita agli interessi tutelati dalla disposizione sanzionatoria in questione.

E ciò a prescindere dalla diversa questione se l’assoluzione in sede penale, ormai definitiva, dall’imputazione per corrispondente delitto determini l’obbligo di mandare esente il ricorrente da ogni responsabilità amministrativa ai sensi dell’art. 654 c.p.p. Il collegio lascia qui intenzionalmente aperta tale questione, dal momento che, laddove si dovesse ritenere applicabile nella specie il ne bis in idem di cui all’art. 50 CDFUE, da ciò deriverebbe necessariamente l’inapplicabilità dello stesso art. 654 c.p.p., che – stabilendo in via generale l’efficacia del giudicato penale di assoluzione nel giudizio civile o amministrativa in cui si controverta degli stessi fatti materiali che furono oggetto del processo penale – presuppone la legittima celebrazione di un secondo procedimento, sia pure destinato a concludersi con una pronuncia conforme a quella resa in sede penale; secondo procedimento che la regola del ne bis in idem di cui all’art. 50 CDFUE dovrebbe invece in radice impedire.

Dal che la prima questione pregiudiziale, mirante a chiarire “se l’art. 50 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione vada interpretato nel senso che in presenza di un accertamento definitivo dell’insussistenza della condotta che ha integrato l’illecito penale, al giudice nazionale sia precluso, senza necessità di procedere ad alcun ulteriore appressamento, l’avvio o la prosecuzione per gli stessi fatti di un ulteriore procedimento che sia finalizzato all’irrogazione di sanzioni amministrative che per la loro natura e gravità siano da qualificarsi penali”.

5. Rilevato poi che l’art. 184 t.u.f. prevede un limite massimo di pena superiore a quello imposto dalla disciplina eurounitaria – che prevede oggi, con la direttiva 2014/57/UE, che gli Stati membri sanzionino i casi gravi di abuso di informazioni privilegiati con pene massime privative di libertà non inferiori a quattro anni –, il  collegio si chiede ulteriormente se di ciò debba tenersi conto nel valutare la sussistenza della condizione all’operatività del ne bis in idem, stabilita della sentenza Fransson, secondo cui lo Stato è in ogni caso tenuto a garantire il carattere effettivo, proporzionato e dissuasivo del complessivo sistema sanzionatorio apprestato a tutela degli interessi tutelati dalla normativa eurounitaria.

Se, infatti, la sanzione comminata in sede penale è più elevata di quella richiesta dalla direttiva, da ciò ben potrebbe dedursi – questo l’argomento della Cassazione – un giudizio di sicura adeguatezza (in termini, appunto, di effettività, proporzionalità e dissuasività) della sanzione penale stessa, che renderebbe per ciò stesso superfluo il ricorso a ulteriori sanzioni amministrative a presidio dell’interesse tutelato.

Dal che, appunto, il secondo quesito, mirante a chiarire “se il giudice nazionale, nel valutare l’efficacia, proporzionalità e dissuasività delle sanzioni, ai fini del riscontro della violazione del principio del ne bis in idem di cui all’art. 50 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione, debba tener conto dei limiti posti dalla dir. 2014/57/UE”.

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6. L’ordinanza qui pubblicata – lo sottolineavo in premessa – è motivata in maniera perspicua e approfondita, ancorché i suoi passaggi argomentativi appaiano seminare molti più dubbi che certezze, non risultando alla fine per nulla agevole comprendere quale risposta ai quesiti il collegio intenda suggerire alla Corte.

I dubbi si appuntano soprattutto sul primo quesito, quello in fondo decisivo, nel quale il tema generale del ne bis in idem tra procedimenti e sanzioni ‘penali’ e ‘amministrative’ (ma ‘sostanzialmente penale’ secondo i criteri Engel) si complica ulteriormente in relazione alla circostanza che, in questo caso, il giudice italiano chiede alla Corte di giustizia una specifica presa di posizione sull’ipotesi – sinora non esplorata – di un possibile contrasto nella ricostruzione del fatto tra giudizio penale e giudizio che conduce all’irrogazione definitiva della sanzione ‘amministrativa’.

La nuova pronuncia della Grande Camera della Corte EDU nel menzionato caso A e B – ancora ignota al collegio e all’estensore al momento della redazione della presente ordinanza – scompagina, peraltro, non poco le coordinate giurisprudenziali di riferimento, modificando in modo sostanziale la stessa interpretazione dell’art. 4 prot. 7 CEDU in materia di doppio binario sanzionatorio: con ripercussioni allo stato non prevedibili sulla futura giurisprudenza della Corte di giustizia in materia di art. 50 CDFUE, sollecitata a intervenire dai sempre più numerosi rinvii pregiudiziali provenienti dai giudici italiani, che ovviamente non si confrontano con quel criterio della “connessione sostanziale e temporale sufficientemente stretta” tra i due procedimenti assurto ora a criterio guida per la valutazione relativa alla sussistenza di una violazione del ne bis in idem convenzionale.

7. Senza qui potere azzardare alcuna valutazione sulla sorte di questo ennesimo procedimento incidentale, mi limito in questa sede a un’unica, cursoria osservazione, relativa alla scarsa plausibilità, almeno prima facie, dell’assunto di una “connessione sostanziale sufficientemente stretta” tra i due procedimenti in materia di abusi di mercato previsti dalla legge italiana, una volta almeno che si ritenga inoperante l’art. 654 c.p.p. in questa specifica materia, come ha fatto recentemente la Cassazione in un precedente citato dall’ordinanza (Cass, 14 settembre 2015, n. 18028): una tale inoperatività evidenzierebbe in effetti l'assenza di qualsiasi meccanismo volto a evitare conclusioni contraddittorie in punto di fatto tra i due procedimenti. Considerazione, questa, che dovrebbe indurre la nostra Suprema Corte a rivedere la propria posizione su questo specifico profilo, sì da assicurare quanto meno che, in caso di assoluzione in sede penale motivata dall’insussistenza del fatto contestato all’imputato, non possano essergli irrogate nemmeno sanzioni amministrative per quello stesso fatto.

Resterebbe però in ogni caso, a prescindere dall'esito del primo procedimento, il quesito di fondo circa la compatibilità dell’attuale assetto di doppio binario con il ne bis in idem di cui all’art. 50 CDFUE, letto attraverso il prisma dell’art. 4 prot. CEDU e della (nuova) giurisprudenza della Corte EDU: un quesito su cui a questo punto non resta che attendere una (speriamo) definitiva presa di posizione della Corte di giustizia.

[1] F. Viganò, La Grande Camera della Corte di Strasburgo su ne bis in idem e doppio binario sanzionatorio, in questa Rivista, 18 novembre 2016.

[2] Sul quale cfr. F. Viganò, A Never-Ending Story? Alla Corte di giustizia dell’Unione europea la questione della compatibilità tra ne bis in idem e doppio binario sanzionatorio in materia, questa volta, di abusi di mercato, in questa Rivista, 17 ottobre 2017.

[3] Per una di queste questioni, cfr. F.Viganò, Ne bis in idem e omesso versamento dell’IVA: la parola alla Corte di giustizia, in questa Rivista, 28 settembre 2015.