Cláusulas suelo: Lo que va a decir el TJUE

Di grande interesse l'articolo a firma di Alicia Amer Martín,  Magistrada Suplente de la Audiencia Provincial de Valencia, dal titolo " Cláusulas suelo: Lo que va a decir el TJUE " .

L'articolo è stato pubblicato in www.elderecho.com  in data 26.10.2016.

Lo riportiamo testualmente per l'importanza del dibattito in Italia sulla presenza della clausola floor nei mutui ipotecari.

In argomento, F. Sartori, Sulla clausola floor nei contratti di mutuo, in Contratto e impresa, 2015, n.3, 698 ss.

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I.- INTRODUCCIÓN

Las denominadas cláusulas “suelo” y “techo” contenidas en los Préstamos hipotecarios son topes a los costes de los créditos, que tienen establecido, tanto al alza (cláusulas techo) como a la baja (cláusulas suelo) un límite en relación con el tipo de referencia[1]. Ello no había supuesto ningún problema importante en los años previos a la crisis porque los tipos de interés se movían dentro de una banda que se consideraba normal para este tipo de préstamos. El problema se planteó cuando las autoridades monetarias decidieron bajar los tipos de interés, como medida para paliar los efectos de la crisis hasta situarlos en niveles prácticamente a cero, lo que provocó la bajada del Euribor y la automática activación de las cláusulas suelo que garantizaban unos ingresos mínimos para las entidades bancarias.

Fue entonces cuando comenzaron las reclamaciones de los tomadores de los préstamos hipotecarios, que veían frustradas sus esperanzas de pagar menos debido a la cláusula suelo contenida en su hipoteca, y que ante la negativa de los bancos de reconsiderar la  situación sobre las citadas cláusulas,  acudieron a los tribunales, donde se les dio la razón condenando a las entidades bancarias a  devolver lo cobrado en exceso, pero como veremos, en función de una serie de condicionantes y de cuestiones jurídicas que a fecha de hoy, se hallan algunas pendientes de resolver por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE).

En este artículo analizaremos la consideración jurídica de las citadas cláusulas suelo desde el primer pronunciamiento de nuestro Alto Tribunal en su STS 1916/2013, de 9 de mayo, completada por el Auto del TS de 3 de Junio de 2013 hasta la actualidad, fecha en la que se encuentra pendiente de resolver por el TJUE varias cuestiones prejudiciales planteadas por Tribunales Españoles sobre los efectos jurídicos de la nulidad de las cláusulas suelo proclamada por el Tribunal Supremo.

II.- POSICIÓN DEL TRIBUNAL SUPREMO SOBRE LAS CLAUSULAS SUELO

La STS 1916/2013, de 9 de mayo[2], fue la primera en la que el Tribunal Supremo se proclamó y declaró  la nulidad de estas clausulas. Esta Sentencia fue dictada a raíz de la demanda colectiva interpuesta por AUSBANC  contra varias entidades bancarias, concretamente BBVA, CAJAMAR Y NOVA GALICIA CAIXA, condenando a las demandadas  a eliminarlas de sus contratos,  a abstenerse de utilizarlas, al tiempo que mantenía  la obligatoriedad de los contratos en vigor sin las cláusulas abusivas[3].

Por otro lado,  establece el TS en su resolución la irretroactividad de la Sentencia, de tal forma que la nulidad de las cláusulas no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados; es decir, limita los efectos de la nulidad al futuro, aceptando la devolución del dinero cobrado a los clientes en aplicación de la cláusula suelo solo a partir del 9 de mayo de 2013, no antes[4]. 

A partir de esta Sentencia, la jurisprudencia denominada menor no ha sido pacífica, pues a modo de ejemplo, mientras que la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Oviedo, en su Sentencia de 8 de mayo de 2014, o  la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 12 de marzo de 2014, concedían la devolución íntegra de las cantidades percibidas por las entidades bancarias a consecuencia de las cláusulas suelo, otras,  como  la Sentencia de 10 de febrero de 2014 de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Bizkaia, negaban el efecto retroactivo y limitaba temporalmente el importe de las cantidades a devolver.

Ante tales oscilaciones de criterio,  la STS 1280/2015, de 25 de marzo[5]  analiza la posición contradictoria de las Audiencias Provinciales, respecto de los efectos negativos excluyentes de la cosa juzgada derivados de una acción colectiva de cesación, resuelve las dudas existentes respecto de la litispendencia derivada de las acciones colectivas de cesación y, concretamente, los efectos negativos excluyentes de la cosa juzgada material derivados de la STS de 9 de mayo de 2013, pero no resuelve la duda, sobre la posible concurrencia de los efectos negativos excluyentes de la cosa juzgada material derivados de la acción colectiva ejercitada por ADICAE ante el Juzgado de lo Mercantil 11 de Madrid y que está provocando posiciones contradictorias entre nuestros Tribunales, al no haberse limitado ADICAE a solicitar la nulidad de la cláusula, sino que también ejercitó la acción de restitución de cantidades, estableciendo como doctrina jurisprudencial, en la parte dispositiva de la resolución:

" Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013, ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá́ la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013".

Dentro de esta sentencia es importante destacar el voto particular formulado por D. Francisco Javier Orduña Moreno, y al que se adhiere D. Xavier O'Callagjan Muñoz, ya que el primero fue el ponente de la STS de 18 de Junio de 2012[6], que introdujo por primera vez el control de transparencia de las condiciones generales en la jurisprudencia del TS.

El fundamento del voto particular del Magistrado Orduña parte de la premisa que en la sentencia de 9 de mayo de 2013, la entidad recurrente ejercitó una acción de cesación, es decir que el TS condenara a las entidades de crédito a cesar en la aplicación de las cláusulas suelo y abstenerse de utilizarlas en el futuro, sin que en ningún caso se solicitase un pronunciamiento en relación a la restitución de las cantidades indebidamente cobradas, que hubiera requerido la acumulación de esta acción a la acción de cesación. Para el Magistrado el fenómeno de la retroactividad viene referido a la vigencia de las normas en el tiempo y acontece cuando la nueva ley se aplica a los actos jurídicos realizados bajo la vigencia de la ley antigua y a las situaciones jurídicas producidas bajo la vigencia de la misma, de forma que a través de normas de transición (Derecho transitorio) la nueva ley incorpora las disposiciones que han de regir las relaciones jurídicas efectuadas por el cambio legislativo, sin que ni la LCGC, ni el Texto Refundido de la LGCYU contemplen referencia alguna en esta materia.

Sin embargo, en el ámbito de la ineficacia derivada de la cláusula abusiva nada de esto acontece, pues la normativa aplicable no establece ninguna suerte de efecto retroactivo al respecto, por lo que la conclusión no puede ser otra que la exclusión del fenómeno retroactivo en orden a la fundamentación técnica de la naturaleza y alcance derivada de la cláusula abusiva que debe ser objeto de una valoración propia y específica, lo que requería una revisión de la fundamentación jurídica de la sentencia de 9 de mayo de 2013 en esta materia, carente, igualmente, de fundamento normativo de eficacia retroactiva, que se ha realizado en atención a acciones individuales de impugnación con la consiguiente y lógica pretensión del efecto devolutivo de las cantidades ya pagadas.

Dado que la ineficacia resultante de la aplicación del control de transparencia no tiene un fundamento de retroactividad normativa ni, por extensión, la sentencia que lo declara, los criterios o pautas que sirven para determinar el alcance del efecto restitutorio o devolutivo deben extraerse necesariamente del contexto valorativo que informa el régimen de eficacia y control de las condiciones generales de la contratación. Y para el Magistrado D. Francisco Javier Orduña en el caso de ejercicio de las acciones individuales, los criterios que resultan aplicables no dan otra alternativa posible que no sea la determinada del efecto devolutivo de las cantidades ya pagadas con carácter "ex tunc", esto es, desde el momento de la perfección del contrato predispuesto[7].

III.- LA CUESTIÓN ANTE EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNION EUROPEA

Ante esta posición del TS, el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada y posteriormente la Audiencia Provincial de Alicante, cuestionaron   ante el TJUE (asunto C-154/15) si la limitación de los efectos retroactivos de la nulidad de la cláusula suelo establecida por el TS es compatible con el derecho comunitario, al plantear la duda sobre la facultad de los tribunales de moderar la devolución de las cantidades pagadas por el consumidor en aplicación de una clausula que posteriormente ha sido declarada nula por defectos de información y transparencia, en contradicción con lo establecido en el  art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993,  que dispone que “Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas”.

Ante la inminente decisión del Tribunal de Justicia de la Unión Europea,  que se prevé antes de que finalice el año, el pasado 12 de abril de 2016, la Sala de lo Civil del TS, mediante Auto, decidió suspender la tramitación de un recurso de una entidad bancaria en materia de cláusula suelo de una hipoteca hasta que el TJUE se pronuncie en el asunto C-154/15, al considerar el TS, que la cuestión jurídica planteada en el recurso interpuesto por Unicaja Banco S.A. está directamente vinculada con la cuestión prejudicial que debe resolver el alto tribunal europeo.

En el informe de la Comisión Europea de fecha 13 de julio de 2015, esta no se muestra contraria a la sentencia del TS español que considera nulas las cláusulas suelo, pero no permite la retroactividad, es decir, la obligación de que los bancos devuelvan a los usuarios todas las cantidades cobradas de más por esta cláusula abusiva.

El pasado 13 de julio de 2016, el abogado general Paolo Mengozzi elevó  al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) –en los asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15– unas conclusiones polémicas. Según su informe, la retroacción de los efectos de la nulidad de tales cláusulas en los contratos de préstamo hipotecario en España  habrá de limitarse a la fecha de publicación de la primera sentencia del Tribunal Supremo, el 9 de mayo de 2013 y señala que la Directiva  93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 no tiene por objeto la armonización de las sanciones aplicables en caso de que se aprecie el carácter abusivo de una cláusula contractural, y por lo tanto, no exige  a los Estados miembros que establezcan la nulidad retroactiva de tal cláusula. Asimismo, continua en su informe, la Directiva no determina las condiciones en las que un órgano jurisdiccional nacional puede limitar los efectos de las resoluciones por las que se califica como abusiva una clausula contractual. Por consiguiente,  corresponde al ordenamiento jurídico interno precisar esas condiciones, siempre desde el respeto de los principios de equivalencia y de efectividad del derecho de la Unión.

Respecto al principio de equivalencia (que exige que una norma nacional se aplique indistintamente a los recursos basados en la vulneración del Derecho de la Unión y a los que se fundamentan en el incumplimiento del Derecho interno y que tengan un objeto y una causa semejantes) el Abogado General subraya que el Tribunal Supremo no limita los efectos en el tiempo de sus resoluciones únicamente a los litigios relativos al Derecho de la Unión. Al contrario, consta que este órgano jurisdiccional ya ha recurrido a tal posibilidad en controversias puramente internas.

Por lo que respecta al principio de efectividad (que exige que una norma procesal nacional no haga imposible o excesivamente difícil la aplicación del Derecho de la Unión), opina que, dado que constituyen una sanción con efecto disuasorio para los profesionales, la prohibición de utilizar las cláusulas «suelo» a partir del 9 de mayo de 2013 y la obligación de devolver las cantidades indebidamente percibidas a partir de esa fecha contribuyen a la realización de los objetivos perseguidos por la Directiva.

Además, el Abogado General reconoce que, en el momento en que se pronuncia acerca de los efectos en el tiempo de su resolución, un órgano jurisdiccional supremo puede ponderar la protección de los consumidores con las repercusiones macroeconómicas asociadas a la amplitud con que se utilizaron las cláusulas «suelo». En este contexto, considera que, a título de excepción, las mencionadas repercusiones pueden justificar la limitación en el tiempo de los efectos de la nulidad de una cláusula abusiva, sin que se rompa el equilibrio en la relación existente entre el consumidor y el profesional.  En estas circunstancias, el Abogado General propone al Tribunal de Justicia que declare que la limitación en el tiempo de los efectos de la nulidad de las cláusulas «suelo», incluidas en los contratos de préstamo hipotecario en España, es compatible con la Directiva[8].

Aunque las conclusiones del Abogado General no vinculan al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la gran mayoría de las ocasiones, los jueces suelen respaldar las tesis esgrimidas por el abogado general en su documento de conclusiones.

IV.- CONCLUSIÓN

A la vista del “iter” recorrido en las sentencias reseñadas en este artículo, y leyendo entrelíneas las conclusiones del Abogado Mengozzi, esté viene a decir  que la decisión de nuestro Tribunal Supremo no es contraria al Derecho de la Unión sobre las cláusulas abusivas, por cuanto las declara nulas, ordena su eliminación de los contratos existentes y limita temporalmente dicha nulidad, por circunstancias macroeconómicas, a partir del 9 de mayo de 2013, lo cual ya constituye una sanción para los profesionales al tiempo que contribuye a la prosecución de los objetivos establecidos en la Directiva 93/13/CEE.

Y al mismo tiempo, se deduce de su informe que señala directamente a nuestro Tribunal Supremo como el creador de una norma nueva de Derecho, opuesta a lo que hasta la fecha ha sido el efecto de la declaración de nulidad en nuestro ordenamiento jurídico lo cual, queda fuera del control del TJUE,  porque, como dice Mengozzi, la directiva no establece las condiciones en que un Tribunal Nacional puede limitar los efectos de las resoluciones que califican como abusiva una cláusula contractual, y en este caso el TS, en su Sentencia de 9 de mayo de 2013 ya tuvo en cuenta las repercusiones económicas asociadas a la nulidad “ex tunc” y puso tal importante limitación a los efectos de la declaración de nulidad,  lo cual no contradice la directiva analizada.  

En resumen, la función del TJUE es la armonización de las normas de los Estados miembros de la Unión, y consecuentemente con esa limitación de competencias el TJUE no puede pronunciarse sobre los efectos de la nulidad, en este caso, de las cláusulas suelo, proclamada por el Tribunal Supremo, por ser a este a quien le compete.

Por ello, en opinión de este intérprete, considero sin riesgo a equivocarme, que con toda probabilidad el decurso de la futura Sentencia del TJUE no podrá ser otro que, apreciando lo limitado de su propia competencia, esta es únicamente pronunciarse acerca de la compatibilidad de la limitación temporal impuesta por nuestro Tribunal Supremo con el Derecho de la Unión y en concreto en este caso, la Directiva referida, sus reflexiones habrán de agotarse remitiendo a los Tribunales españoles, por ser su competencia, para que delimiten los efectos de la nulidad de las cláusulas suelo.

 Alicia Amer Martín